¿Qué es el “derecho al olvido” y por qué lo solicita Herval Abreu?

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El nombre de Herval Abreu vuelve a los titulares. El director de televisión, quien fue denunciado de acoso sexual y que finalmente fue sobreseído por la justicia, está apelando al “derecho al olvido” para que los motores de búsqueda en Internet eliminen los accesos a noticias relacionadas con las acusaciones que enfrentó.

Según La Tercera, hace cinco meses que Abreu presentó un recurso de protección contra Google, Microsoft, Yahoo! y Wikimedia para que se eliminen, precisamente, estos motores de búsqueda que llevan a los links de acceso a las publicaciones que hacen referencia a los casos en los que se vio involucrado.

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¿Es posible esta acción en nuestro país? ¿De qué se trata cuando hablamos del “derecho al olvido”? Se lo preguntamos a distintos expertos en la materia.

El “derecho al olvido”

“El derecho al olvido es una figura jurídica que está contenida en la legislación europea, pero que no está contenida en la legislación chilena, que está incluida en la regulación de protección de datos personales”, parte indicando Pablo Viollier, abogado y analista de políticas públicas de Derechos Digitales.

Para el especialista, “lo que hace el derecho al olvido es declarar a los motores de búsqueda como responsables de bases de datos, de forma tal que el titular de datos personales pueda ejercer su derecho a cancelación respecto de esos datos”.

Esto significa que se puede solicitar que estos motores de búsqueda no lleven a los enlaces que dicen relación con la persona que se ve afectada.

Pedro Huichalaf, experto también en derecho informático y de las telecomunicaciones, especifica que se deben cumplir ciertos requisitos “como, por ejemplo, que no sea de interés público, que haya sido de una circunstancia que ya haya pasado y que ocurra un lapsus de tiempo entre ambos hechos”.

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El problema se produce cuando entra en conflicto el derecho a la privacidad con el derecho a la información y la libertad de expresión. ¿Qué se hace en estos casos y qué plantea la legislación europea?

“No se puede ejercer respecto de autoridades y figuras públicas o respecto de noticias que tengan algún tipo de interés público y son finalmente, los tribunales de justicia los que tienen que ponderar estos dos derechos en tensión”, señala Viollier.

Romina Garrido, consultora en temas de protección de datos y directora de Privacy Consulting, indica que “ellos ponderaron esto no afectando la libertad informativa de los medios, porque la información se mantiene publicada todavía en los medios, sino que regulando la hiperaccesibilidad que los buscadores entregan a esa información que muchas veces daña la privacidad, la honra y la protección de los datos”.

¿Qué pasa en nuestro país?

Todo eso sucede en Europa, ya que en nuestro país aún no existe una legislación específica al respecto.

“Lo que hicieron los europeos es declarar explícitamente a los motores de búsqueda como responsables de bases de datos”, indica Viollier y agrega que “eso es algo que hoy se está discutiendo en el proyecto de ley de datos personales que se está tramitando en el Senado, pero todavía es una discusión que está abierta”.

Discusión sobre la mesa, porque el proyecto de ley, que fue ingresado el 15 de marzo de 2017, aún se encuentra en su primer trámite legislativo. Tiene como objetivo perfeccionar la normativa relativa al tratamiento de los datos personales, asegurando, por ejemplo, estándares de calidad, transparencia y seguridad. Además, crea una agencia de protección de datos personales.

“Espero que el proyecto salga, es un proyecto que sin duda fortalece los derechos digitales de todas las chilenas y chilenos. Es una ley que nos va a dejar con un estándar alto de protección de derechos de las personas en los entornos online y llevamos muchísimos años esperando una reforma legislativa”, plantea Garrido, consultora en temas de protección de datos.

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En 2018, en tanto, se aprobó una reforma constitucional que consagra el derecho a la protección de los datos personales. Así, se modificó el numeral 4° del artículo 19 de la carta magna. Lo que quedó establecido de la siguiente manera:

“Artículo único.- Agrégase, en el numeral 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a continuación de la expresión ‘y su familia’, lo siguiente: ‘y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley’“.

“En la reforma constitucional lo que se hizo fue elevar la autodeterminación informativa o la protección de datos personales como un derecho fundamental reconocido explícitamente en la Constitución y autónomo del derecho a la intimidad”, expresa Viollier, abogado de Derechos Digitales.

Sin embargo, no es suficiente y aún queda abierta la discusión de si los motores de búsqueda son o no responsables de las bases de datos.

¿Recurso de protección?

“En países como Chile, esa figura no está regulada aún (el ‘derecho al olvido’) y se solicita a través de la lógica del recurso de protección para eliminar antecedentes”, indica Pedro Huichalaf, quien también fue subsecretario de telecomunicaciones entre 2014 y 2016.

Y así lo hizo, por ejemplo, el actual fiscal nacional Jorge Abbott, quien ganó una batalla contra Google, el gigante de la búsqueda en Internet, a través de un recurso de protección en la Corte de Apelaciones.

Respecto a este caso, Romina Garrido de Privacy Consulting señala que “creo que es una de las únicas sentencias en Chile, donde se le ordena al buscador, por derecho a la honra, porque acá se mezcla el derecho a la privacidad como el derecho al buen nombre de las personas cuando hay información negativa que está en Internet y que lleva mucho tiempo y no les favorece”.

Además, indica que en “el resto la jurisprudencia es constante en señalar todo el tiempo que los buscadores son meros intermediarios”.

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Quizás por lo mismo, no todos están de acuerdo en que esta sea la única opción que los chilenos tengan a la mano para tener este “derecho al olvido”. El debate está abierto.

“Los recursos de protección son bastante individuales y, además, que cambian, porque hay algunos casos que han sido reconocidos y otros que no. Ocurren circunstancias en que uno lo presenta mal, es decir, lo presenta en contra de una institución y resulta que no es la responsable”, indica Huichalaf.

“Creo que todos estos desafíos tecnológicos, y sobre todo este tema de la identidad digital en Internet y la permanencia, probablemente es necesario darle una mirada y regular en base a cuáles son los conceptos que, por ejemplo, tenemos en Chile para entender cuando una información socialmente es deseable que se mantenga y aquellas que no”, señala el exsubsecretario.

Por otro lado, Viollier plantea que “esto requiere una ponderación de derechos fundamentales y eso necesariamente lo tiene que hacer un tribunal y no una empresa. Las cortes recientemente han optado por una medida menos lesiva, que es ordenar a los medios online, o a quien sea, la actualización de la información y eso es una solución menos lesiva al derecho de la libertad de expresión”.

Debate que sigue abierto entre los expertos y también en el Congreso, donde el proyecto de ley sobre el tratamiento de datos personales continúa su tramitación.