Cada vez existen más empresas en Chile y el mundo que desarrollan softwares, ya sea por sí o por encargo a terceros. En ese contexto, son muy cotizados los profesionales y técnicos dedicados a estos desarrollos, y suele haber una gran rotación laboral de personal especializado en estas materias. En la creación de un software, intervienen así generalmente distintas personas, no quedando muchas veces rastro de quienes realmente intervinieron en su creación.
Por otra parte, en el mercado es habitual encontrar softwares con similitudes de tal magnitud, que llevan a cuestionarse la existencia de una eventual copia del código fuente de uno de los softwares. Así las cosas, pueden nacer conflictos en relación con la vulneración de la propiedad intelectual de una empresa o de un desarrollador, respecto del derecho de autor en relación con un software en cuestión. Es, pues, importante establecer criterios de unificación respecto de cuándo estamos frente a una vulneración del derecho de autor y cuándo no.
En Chile, así como en otros países, el software o programa de ordenador está protegido por derechos de autor, pero solo una parte de este es protegida por la legislación chilena, el “código fuente”, al entenderse que es una expresión literal y por escrito del lenguaje de programación. El deber de la legislación -o en su defecto lo hace la jurisprudencia- es fijar criterios para que la expresión de una idea original por medio de un código fuente sea protegida en su propiedad.
Es relevante para estos efectos observar la jurisprudencia comparada respecto del avance en otros países, por lo que es destacable para la región el fallo de la Corte Suprema colombiana (2021). Esta realiza, como la propia corte define, un “test para establecer un plagio en materia de software” y reúne diversos criterios que se han ido presentando en fallos de países como el norteamericano y francés. Estos criterios son:
- Look and feel: percepción desde el punto de vista de un usuario, u observador no cualificado, que implica una evaluación de los aspectos visuales, de ambiente o la configuración general del programa.
- Disección analítica: se identifican las interfaces gráficas del usuario para comparar y observar posibles similitudes.
- Abstracción y filtración: consta de tres etapas que eliminan los elementos no protegidos del programa para comparar el material restante con el equivalente en el otro software.
- Método de los elementos esenciales: consistente en que el juez distingue entre los elementos abstraídos como la idea, el sistema, el procedimiento y su forma de expresión, y con esto se busca establecer si se reproducen las partes esenciales entre ambos programas contrastados.
Finalmente, la Corte Suprema colombiana consideró como un factor definitivo para determinar la existencia del plagio que el infractor haya tenido acceso con anterioridad a su creación al código fuente original, lo que pondría en duda la originalidad, dándole la naturaleza de obra derivada y, por tanto, la corte falló la existencia de vulneración de derechos coligiendo la debida indemnización del caso.
De tal forma, resulta de suma utilidad analizar esos criterios para poder distinguir alguna vulneración mayor o menor de la propiedad intelectual de un software cuando un desarrollador se vea expuesto a un caso así.
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