Dentro de las innovaciones positivas que se encuentran en la propuesta del Consejo Constitucional, se refiere a nuevos mecanismos de protección a las personas, las familias y las asociaciones contra la acción del Estado. Por supuesto que estos ajustes han generado bastante ruido entre algunos simpatizantes del constitucionalismo habilitante o derechamente estatista. Se dice que son definiciones técnicas horrorosas, que invaden funciones del legislador, y claro, cómo no, que son “neoliberales”.
Y es que la idea de restringir con mayor fuerza la capacidad gubernamental de actuar en desmedro de las autonomías sociales y de los bienes -inmateriales y materiales- de las personas es algo que difícilmente van a recibir con entusiasmo aquellos que por regla general presumen la santidad de las decisiones del poder político.
Lo primero que podemos decir es que estás innovaciones están en perfecta sintonía con una de las bases fundantes del texto constitucional de 1980. Y es que a la Constitución vigente debemos poderosas herramientas en favor de los derechos fundamentales como el recurso de protección y la responsabilidad del Estado por daño. Con ello, los redactores no cometieron ninguna excentricidad institucional o doctrinaria. Fundados en las ideas tradicionales sobre la función del poder político crearon herramientas indispensables para someter el Estado al Derecho. Esto que puede sonar muy obvio, no lo es para el absolutismo, sea monárquico o democrático. El Estado moderno se volvió irresponsable, no porque no se reconocieran límites formales, sino porque la soberanía, del rey o del pueblo, lo exime de hacerse cargo de las consecuencias de sus actos, excepto en términos estrictamente políticos.
Pero la responsabilidad del gobernante es un principio y una regla tan nueva como antigua, pues se encuentra en el corazón de la concepción occidental que limita los poderes públicos y establece que la legitimidad de ejercicio está intrínsecamente ligada al servicio de la comunidad. Por eso mismo es que aquellos que tienen cargos públicos, incluso las máximas magistraturas, tienen que velar por la conformidad de sus obras con las normas constitucionales y los derechos de las personas. Puesto así, es claro que los medios de control al poder, la declaración de su responsabilidad y la indemnización cuando corresponda es algo que puede ser contemplado en la ley fundamental de la república.
Las innovaciones de la propuesta del Consejo que han sido más resistidas son las nuevas limitaciones al derecho administrativo sancionador y la indemnización de las expropiaciones regulatorias. Respecto de la primera hay un resquemor centrado en lo “técnico” o en la eventual inconstitucionalidad de algunos reglamentos bastante utilizados a día de hoy.
Por supuesto que aquella objeción nada dice de la disposición transitoria que deja al Tribunal Constitucional pronunciarse a su tiempo de la validez de esos actos administrativos, o de la razonable necesidad de mejorar las leyes que permitieron esas normativas para que sean conformes a la nueva regla suprema. Esto por supuesto porque lo esencial no es lo “técnico”. No les gusta. Y no les gusta porque prefieren que la Administración tenga más facilidades para establecer ilícitos y castigarlos. Está de más recordar que se dio el mismo debate respecto de la posibilidad de dotar al Sernac de un conjunto sobredimensionado de facultades sancionadoras.
Por supuesto, se trata de sostener esta postura con una falsa disyuntiva. La cuestión no se reduce a fortalecer las capacidades administrativas o debilitarlas y renunciar a cualquier intervención pública en ámbitos socialmente relevantes. Se puede tener un poder administrativo suficiente y apto para evitar y sancionar conductas contrarias al bien común en distintas situaciones, al mismo tiempo que el ejercicio de dicha función debe estar estrictamente sujeta a los marcos del derecho y la justicia. Y es una exigencia de justicia que la Administración no pueda crear ilícitos discrecionalmente o aplicar castigos sin un justo y racional procedimiento.
Lo mismo cabe decir sobre la expropiación regulatoria. Sus objetores temen que se pueda llegar demasiado lejos, llegando el Estado a verse obligado a indemnizar cualquier clase de regulación del derecho de propiedad con esta creación. Aquí por supuesto que no apelan a la excentricidad: la expropiación regulatoria es conocida en el derecho comparado y también en nuestro actual ordenamiento constitucional. Su establecimiento expreso solo viene a confirmar su relevancia político-jurídica como medio de defensa del derecho de propiedad. Por lo mismo, el temer a que se abuse de la herramienta parecer ser más una exageración. Como toda regla constitucional, su aplicación práctica estará sometida a diversas circunstancias y estándares de desarrollo, donde la experiencia chilena e internacional será considerada.
Por lo mismo, es pertinente rescatar el principio de justicia tras las expropiaciones regulatorias. Si el derecho de propiedad efectivamente es reconocido por el orden jurídico de una nación, es claro que el modo de tratarlo por parte del legislador y la Administración no puede pasar a llevarlo. Y en esto no se pretende en ningún caso renegar la función social de la propiedad. Por supuesto que la autoridad puede y debe regular que el disfrute de los bienes alcance a toda la comunidad política. Lo que no puede hacer y no tiene nada de “social” es anular el uso, goce y disposición de forma indirecta, es decir, por alguna decisión normativa que en la práctica priva al dueño del ejercicio de sus facultades. Si ello llegara a ocurrir lo justo es que sea compensado, pues de lo contrario estaría asumiendo un sacrificio adicional desproporcionado con respecto a otras personas.
Así como es una preocupación extendida en la opinión pública un reforzamiento de las funciones que cumple el Estado en favor de los ciudadanos para promover el acceso a mejores oportunidades, debemos ser cuidadosos de no desproteger a las personas, las familias y los cuerpos intermedios. El fundamento mismo de las garantías constitucionales es fijar restricciones a la prepotencia del aparato estatal en lo que se refiere a los bienes de los ciudadanos. Por ello, lo mejor que podemos hacer es rayar la cancha de antemano, para que el costo de tener un Estado más servicial no sea una disminución de nuestras libertades. Por lo mismo, no cabe duda de que las innovaciones mencionadas son auténticos avances en favor de los chilenos.
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